estropicio y beneficio

introducción
a cómo podría salir barata una
DESFEITA FLUVIAL

Juan J. MORALEJO
Pardillo de ribera.
Pagano de a pie
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Ya tenemos ¡non é sen tempo! sentencia judicial que califica y condena como delito contra el medio ambiente (Código Penal, art. 325.1) en concurso con delito de daños (Código Penal, art. 263) lo que fue un auténtico estrago en el río Xallas, concretamente en su embalse de A Fervenza y entre éste y el de Ponte Olveira, estrago culminado en los primeros días de noviembre de 2007.
La sentencia, de la que se han hecho eco toda la prensa gallega y diversas páginas de pesca, es la nº 00405/2011, de fecha 7 de noviembre, del Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña, y me sugiere algunos comentarios, más de una reserva y de una crítica a su contenido y a sus consecuencias, porque creo que algunos puntos podrían haber cursado de otra manera ya antes de que el proceso se iniciase y también antes de que la sentencia se dictase y precisamente para que ésta pudiese contar con más y mejores elementos de juicio y, consiguientemente, desembocase en otros contenidos más atentos a lo ocurrido, a su gravedad y a su reparación.

1. ACUSACIÓN PARTICULAR
En la sentencia figuran como acusación particular la Xunta de Galicia, la Federación Galega de Pesca y Salmo Club de Pesca Deportiva.

Por aquello tan elemental en Derecho de suum cuique tribuere, ‘dar a cada uno lo suyo’, es bueno advertir que, en las fechas en que nos movemos y fechas subsiguientes, por Xunta de Galicia se entiende la Xunta en la que es Conselleiro de Medio Ambiente D. Manuel (‘Pachi’) Vázquez.
Desde el momento en que por auto judicial de fecha 15 de noviembre de 2007 se abre la instrucción del proceso y desde que el juicio oral nº 315/2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Corcubión, llega al Juzgado de lo Penal nº 1 de A Coruña, la iniciativa del poder ejecutivo decae y el poder judicial es el único autorizado en entender del asunto (cf. Lei de pesca fluvial de 24 de julio de 1992, art.40.5), pero supongo que con la documentación informativa, probatoria, etc, que puedan poner a su disposición tanto la acusación, con el poder ejecutivo en cabeza, como la parte acusada.
Pero no puedo descartar que la Xunta que se estrenó en abril de 2009 (D. Alberto Núñez Feijóo) no haya tenido también oportunidades y responsabilidades de participación en la instrucción del proceso y en la demanda y, por tanto, en la sentencia resultante, y, sobre todo, las tenga ahora en lo que pueda hacerse tras la sentencia que comentamos.

En la sentencia, dictada con la conformidad de acusadores, acusados y Ministerio Fiscal, a la hora de fijar una indemnización de 305.954,33€, resulta o parece resultar que el único informe de que ha dispuesto el Magistrado Juez ha sido el Informe y valoración de daños ocasionados por el vaciado de la presa de “A Fervenza” los días anteriores y posteriores al 10 de noviembre de 2007, que el biólogo Dr. D. Fernando Cobo, de la Estación Hidrobiolóxica Encoro do Con de la USC, elaboró y firmó el 17 de junio de 2008 gratis et amore a solicitud del citado Club Salmo.
Es muy importante reseñar que la cuantía de 305.954,33€ que la sentencia fija como indemnización -¡solamente indemnización o reparación, no multa o sanción!- es la que el citado Informe y valoración fija para única y específicamente los daños por la mortandad de truchas y bogas y por las pérdidas reproductivas en el embalse y en el río, pero no para lo que añade la sentencia, a saber, “la realización de actividades directamente derivadas del entorno del embalse”, actividades que, cualesquiera que sean, rebasarían necesariamente la cuantía que el Informe y valoración fijaba.

Quiero señalar que en la sentencia, “hechos probados, por conformidad de los acusados...”, consta “la mortandad de no menos de 15.000 ejemplares de fauna piscícola, fundamentalmente truchas y bogas...”. Esta cifra de 15.000 peces estuvo también en la prensa y en la información gráfica y en testigos del estrago que nos aseguran que había desde alevines a un buen puñado de piezas de varios kilos, hasta siete, de peso.
Me remito ahora a que la Lei de pesca fluvial tiene un Regulamento de ordenación da pesca fluvial e dos ecosistemas acuáticos continentais (14 de mayo de 1997) que en su Anexo VI fija los baremos de valoración para el cálculo de indemnizaciones. Días atrás, sin conocer la sentencia y el informe de Fernando Cobo, eché mano de esos baremos y, dejando de lado las truchas de tamaño inferior a 16 cm y las muchas y muy notables superiores a los 19 cm, consideré como referencia de cálculo, como término medio, las de 16-19 cm, que a 18€ la unidad, suponen 270.000€ de indemnización por daños, una cifra que, si le añadimos la corta relativa a las bogas, se aleja poco de la total calculada por Cobo.

Debo insistir en que parece claro que desde el primer momento la Xunta tuvo conciencia de estar ante infracción constitutiva de delito y de que, por tanto, su obligación (Lei de pesca fluvial, art. 40.5) era dar traslado de los hechos a la autoridad judicial, con independencia de que también ella, la Xunta, mantuviera sus propios ámbitos y trámites de actuación, sobre todo con vistas al futuro postjudicial. Insisto en suponer también que era elemental fáctica y jurídicamente dar a la autoridad judicial todos cuantos documentos contribuyesen a perfilar el presunto delito y su gravedad, pero parece que, cuando se inició la instrucción del proceso por el estrago del Xallas (Juzgado nº 2, Corcubión, 15 de noviembre de 2007) y a lo largo de dicho proceso, respecto de los hechos ocurridos, la calificación de daños y perjuicios, la certificación de gastos habidos, la valoración de daños emergentes y lucros cesantes, la petición de sanciones e indemnización por daños habidos y para su reparación, etc. no hubo ningún documento que, presentado por las autoridades políticas y los técnicos y gestores de la Xunta de Galicia, resultase operativo y eficaz a la hora de que Ministerio Fiscal y Magistrado Juez sustanciasen su acusación y su sentencia, respectivamente, por los daños, etc. realmente habidos. Insisto en que el único documento operativo en la sentencia a la hora de fijar daños parece ser el de Salmo y Cobo, lo cual puede significar que fue el único presentado.

Dejo a un lado lo que haya hecho o dejado de hacer la Federación Galega de Pesca, entidad a la que respeto y a la que no pertenezco, y que también se personó en la acusación contra Ferroatlántica S.L. y sus técnicos.

Sin embargo hubo otros daños y perjuicios más allá de la mortandad de peces, que yo preferiría calificar de estrago incluso en sentido penal. Hubo daños y perjuicios que un experto en ordenación del territorio, medio ambiente, pesca fluvial... puede detectar fácilmente, incluyendo, por ejemplo, cosa tan evidente como el lucro cesante en la expedición de centenares de permisos de pesca y, si posible fuera, valorar y cobrar también, a favor de la caja común y sus gastos, la puñeta hecha a los derechos de cientos de pescadores y de los ribereños con intereses e ingresos varios en no menos de cien días hábiles de río sano y pescable por cada temporada oficial de pesca que el estrago arruinó o dañó gravemente.
Y vamos con otro gasto que nos consta que hubo que cargar en mis impuestos y en los de todos los que me leen, mientras no nos digan y documenten que esos gastos hayan corrido (o vayan a correr...) a cargo de su causante y culpable Ferroatlántica S.L.: unos 15.000 peces muertos a 200 gr de media hacen unos cuantos kilos de muerte a recoger trabajosamente de muchas hectáreas de lodos por una treintena de operarios y a transportar a la planta encargada de su tratamiento. Es bien sabido que hubo esa treintena de operarios y es de cajón que se haya generado un gasto relevante en cuestión de traslados, dietas, etc., un gasto indiscutiblemente a repercutir en el bolsillo de los infractores, no de los contribuyentes, pardillos de ribera y paganos de a pie.
En fin, frente a esta apariencia o realidad de silencios oficiales en la obligación de informar, valorar, reclamar... es muy de agradecer la valiente iniciativa de Salmo Club de Pesca Deportiva y de sus socios, gastando sus dineros sin la seguridad de recuperarlos, invirtiendo su tiempo y sus ánimos en defender lo suyo y lo de todos. Hay que felicitarlos por su éxito, muy suyo sin duda y que tal vez pudiera ser mayor, si hubiera desde el primer momento mayor y mejor actividad pública y colectiva frente al delito ecológico y sus consecuencias.
La experiencia que todos tenemos de a quién te enfrentas, dónde, cómo, en qué plazos y ritmos, en qué y en quién puedes confiar y con qué perspectivas de éxito... me obliga a repetir mi felicitación a Salmo y a hacerlo sin la menor reserva o reticencia a que hayan pactado una sentencia que muy bien podría haber sido más dura. En cuanto al amigo Cobo, también un millón de gracias por su pericia y su generosidad con sus colegas de Salmo, con los ríos y los peces, con todos nosotros...

2.
hechos probados y fallo
Tras revisar quiénes y con qué se personaron como acusadores de Ferroatlántica S.L. y de sus técnicos, paso a hacer un repaso somero de la sentencia en sus hechos probados y en su fallo.
Se aprecia que los condenados, contraviniendo la legislación vigente, “provocaron de manera consciente, y con la finalidad de maximizar la explotación del aprovechamiento hidráulico,... el vaciado total del embalse denominado A Fervenza” con unas consecuencias que me repugna repetir y que están en las fotos, en los textos y en el dolor de todos, troiteiros o no.
Dice la sentencia que “como consecuencia de estos hechos Ferroatlántica S.L. obtuvo un aprovechamiento hidroeléctrico cuya cuantificación exacta no ha sido determinada”. Pero en la prensa diaria leímos que el ministerio fiscal había incluido en sus escritos un peritaje según el cual Ferroatlántica S.L. podría haber obtenido 610.262€ en los treinta días previos al desastre como consecuencia del exceso de caudal liberado para aumentar la producción eléctrica.
La cifra de 610.262€ en su detalle parece suponer un cálculo válido y, si no es la exacta, tal vez no ande lejos. Lo que importa es que en cualquier caso la cuantificación exacta o al menos muy aproximada era posible: ¿Quién estaba obligado a hacerla, quién no pudo, no quiso, no supo hacerla?
Determinarla, siquiera fuese aproximadamente y a la baja, era un elemento decisivo, creo yo, para fijar la sanción, para su gradación de acuerdo con la Lei de pesca fluvial, art. 38.1: a) la intencionalidad, .... e) el beneficio económico perseguido. De esta Lei, art. 27 y de su Reglamento, art. 83, se hace mención expresa en la sentencia dentro de los hechos probados que definen la conducta delictiva.
Con esa cuantificación, que parece fácil exigirle o hacerle con detalle a una empresa del rango de Ferroatlántica S.L. y que no podría evitarse hacer ninguna empresa, de menor, igual o mayor nivel, ni ningún particular formalmente requeridos por Hacienda, Justicia o instancias similares, podríamos estar más cerca de aplicar principios tan sanos e indiscutibles como que quien contamina, paga, y la contaminación no es rentable. Nos queda la amarga sospecha de que, pese a su condena, a Ferroatlántica S.L. su disparate, su estrago, le haya resultado rentable, salvo que, tras la sentencia judicial, estemos todavía a tiempo de valorar el beneficio indebido y castigarlo con su confiscación o similar.
Los dos condenados por delitos contra el medio ambiente y de daños, art. 325.1, 263 y 267 del Código Penal se enfrentan ahora a un conjunto de sanciones que son lo que el otro llamaría pataca minuta, visto lo visto en la Lei de Pesca fluvial, art. 36, 38 y 44. Por favor, no se me olviden de que los 305.954,33€ que, en conformidad con Ministerio Fiscal y acusadores, pagarán solidariamente los dos condenados y Ferroatlántica S.A no son otra cosa que indemnización, “valor de reparación del equilibrio ecológico perturbado”, y que nos parece que quedan sin considerar y sin indemnizar otros daños. Veamos el contenido de la condena:

a) cinco meses de prisión, que no cumplirán; este es un aspecto desagradable en el que no quiero entrar, pero sé que hay años de cárcel, que sí se cumplen, por delito ecológico. Debo y quiero entender que no es este el caso y no tengo el menor interés en la chirona, ni como reserva ni como remedio para nadie.
b) “inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena”, cinco meses: si no entiendo mal, resulta que no pueden ser candidatos y yo no puedo votarlos, y ¡la verdad! esta es una pena que a quien duele ¡y mucho! es a mí porque los tenía a los dos in pectore para candidatos a Gerentes de Cotos del Xallas y Prebostes de Moscas Secas del Noroeste.
c) “inhabilitación especial para el ejercicio inmediato de facultades de dirección de explotación de sistemas eléctricos por el tiempo de 8 meses”: aunque no pueda negar yo la eficacia real de tal inhabilitación y tal eficacia me traiga sin cuidado, me permitirá el lector que le recuerde aquello que le dijo Cicerón al Marqués de Santillana en el camino de Cafarnaúm: “¡mírame neste ollo, que teño un lixo!”

d) MULTAS: salvando una duda en la redacción de la sentencia, voy a entender que a cada uno de los dos culpables se les imponen dos multas: una de seis meses con cuota / día de 24€ por el delito mediambiental y otra de cinco meses con cuota día de 24€ por el delito de daños:
1) 6 meses x 30 días x 24€ = 4.320€ s.e.u o.
2) 5 meses x 30 días x 24€ = 3.600€ s.e. u o.
TOTAL MULTAS  de cada uno, 7.920€ s.e. u o.

Supongo que no habrá que insistir en la gravedad absoluta de la infracción cometida por ambos en el río Xallas y sobre su riqueza en salmónidos, etc., antes de pasar a hacer comparación con que se dispone e la Lei de pesca fluvial (24 de julio de 1992), no menos ley que el Código Penal, y en su Regulamento (14 de mayo de 1997).
Según art. 36 de la Lei y 93 del Regulamento
pueden caerte ¡y deben caerte! de 30.000€ a 300.000€, como sanción por haber cometido una infracción muy grave.
Por ejemplo, es infracción muy grave “36.1 Pescar haciendo uso de energía eléctrica”, pero ¡oh parajodas de la vida!, este apartado les afecta muy poco o nada a estos señores porque ellos hacían energía eléctrica, pero no pescaban...
Es también infracción muy grave “36.
7. Agotar o disminuir notablemente el volumen de agua de los embalses y canales, así como la circulante por el lecho de los ríos sin autorización, o el incumplimiento de las condiciones que a estos efectos se hubiesen fijado cuando del mismo se deriven daños a la riqueza piscícola”. Aquí sí que están pillados, aunque no pescasen, y los daños ya se saben, más de quince mil entre truchas y unas cuantas bogas.
Es también infracción muy grave “36.8. Alterar el caudal de un cauce fluvial sin cumplir lo establecido en el párrafo tercero del artículo 22”. Este último artículo dice unas cosas muy cachondas, si las confrontamos con la realidad vigente en nuestros ríos: “Art. 22. Aprovechamientos hidráulicos. Las concesiones de aprovechamiento hidráulico habrán en todo tiempo de respetar el caudal ecológico necesario para facilitar el normal desarrollo de las poblaciones piscícolas...”
Para la gradación de la sanción tiene en cuenta la Lei, art. 38, la intencionalidad, el daño producido a la ictiofauna o a su hábitat, ... el beneficio económico perseguido...  Son elementos bien presentes con toda gravedad en el caso que nos ocupa y que, de haberlo fallado con las pautas de esta Lei de pesca, podrían haber supuesto para cada uno de los dos acusados, con Ferroatlántica S.A. como solidaria, una sanción de 300.000€, no los 7.920€ que suman las multas impuestas. Resulta esperpéntico que, Lei de pesca en mano, tengas asegurada en vía administrativa una sanción mínima de 30.000€ (¡o hasta 300.000!) por una infracción muy grave, pero un par de delitos en ámbito fluvial y piscícola los arregles en vía judicial con 7.920€.
Recuérdese, insisto, que los
305.954,33€ (informe Cobo) no son sanción, multa... sino indemnización que, como quise hacer ver, al menos de momento no se ha reclamado (¿?) ni concedido en otros capítulos en que era de esperar (cf. Lei, art. 44. Indemnizaciones. 1. Las sanciones serán compatibles con la exigencia al infractor de la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios que se hayan causado a la riqueza ictícola y al medio que la sustenta. 2. El órgano competente precederá a la valoración en cada caso de los daños y perjuicios causados por la infracción, teniendo en cuenta para la valoración de los perjuicios el potencial productivo de la masa de agua...”. Estamos en la tropecientas ocasión para temernos que lo de “órgano competente” no debe ser tomado muy al pie de la letra.
En fin, a cualquier pardillo de ribera o pagano de a pie, con caña y carrete, pueden caernos euros a mazo (Lei de pesca, art. 35, 36, 38) por unos centímetros de bicho, por unos metros de coto, por un cuarto de hora...; a cualquier desaprensivo de red, lejía, cable, estiñada... pueden caerle unos cuantos euros más por su desaprensión con un puñado de truchas... Pero, al menos de momento, con 15.000 truchas eléctricas a la Administración le colapsas la calculadora con el calambre de tu desvergüenza...
Me parece meridiano hasta el escándalo que Ferroatlántica S.A.y sus dos técnicos han salido ganando, han salido mucho más que bien librados. Espero que, con el debido respeto al sanísimo principio constitucional, legal, ético... de non bis idem y aunque el juicio y su sentencia hayan concluido con la conformidad de las todas las partes implicadas, Xunta incluida, nos quede a los pescadores contribuyentes, a los pardillos de ribera y paganos de a pie, alguna posibilidad de que la Xunta mantenga el expedientes gubernativo o administrativo que agote el capítulo de indemnizaciones, sanciones, etc., con soltura paralela, por ejemplo, a la que leemos que está teniendo el Ministerio Fiscal para el vertido de Brenntag en el Umia.
Dicen que decía un preboste en los comienzos del bodrio y de la alarma del Xallas que “¡Bah, dos días de escándalo y no pasa nada!”. De momento, nos ha salido bastante profeta.

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